Descabimento de multa isolada para o caso de não homologação de compensação 

1 – Introdução

O Estado dispõe de vários meios para a fiscalização e arrecadação dos tributos.  Um dos meios utilizados é a imposição de sanções pelo descumprimento com as prestações dos tributos ou com os deveres formais ou instrumentais.
Nessa seara existe a multa que é uma figura no direito tributário que tem como função o incentivo ao contribuinte no cumprimento da obrigação tributária e dos deveres formais ou instrumentais. O tributarista LUCIANO AMARO explana que:

“No campo das sanções administrativas pecuniárias (multas), é preciso não confundir (como faz, frequentemente, o próprio legislador) a proteção ao interesse da arrecadação (bem jurídico tutelado) com o objetivo de arrecadação por meio de multa. Noutras palavras, a sanção deve ser estabelecida para estimular o cumprimento da obrigação tributária; se o devedor tentar fugir ao seu dever, o gravame adicional representado pela multa que lhe é imposta se justifica, desde que graduado segundo a gravidade da infração. Se se tratar de obrigação acessória, a multa igualmente se justifica (pelo perigo que o descumprimento da obrigação acessória provoca para a arrecadação de tributos), mas a multa não pode ser transformada em instrumento de arrecadação; pelo contrário, deve-se graduá-la em função da gravidade da infração, vale dizer, da gravidade do dano ou da ameaça que a infração representa para a arrecadação de tributos”. (Direito Tributário Brasileiro, São Paulo. Editora Saraiva, 2006, p. 439/440).

No entanto, atualmente o contribuinte vem sofrendo sérios prejuízos com a não  aplicação adequada da multa em sua essência. Isso vem gerando diversos questionamentos no Poder Judiciário.
O caso mais grave é a imposição da multa isolada para o caso de não homologação de compensação, conforme se demonstrará a seguir.

2 – Multa Isolada: indevida aplicação para o caso de não homologação de compensação

A previsão legal para imposição de multa isolada está no artigo 18 da Lei 10.833/03:

“O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em razão da não-homologação de compensação declarada pelo sujeito passivo nas hipóteses em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 351, de 2007)”.

As infrações enumeradas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64 estão assim dispostas:

“Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72”.

Ou seja, para que haja a imposição de multa isolada é necessário que esteja presente a intenção dolosa de evitar, protelar ou reduzir o valor do montante do tributo a ser pago.
O parágrafo 2º do artigo 18 da Lei 10.833/03 prevê a aplicação do percentual previsto no artigo 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96 que é o patamar de “... cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Vide Mpv nº 303, de 2006) (Vide Medida Provisória nº 351, de 2007)”.
Ocorre que o parágrafo 6º do artigo 17 da Lei 10.833/03 assim dispõe:

“A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados”.

A leitura do dispositivo supra autoriza a dizer que se demonstra inviável a caracterização da conduta típica prevista nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64 para o caso de não homologação de compensação, eis que o contribuinte confessa a dívida quando realiza a declaração de compensação. Ora, se há confissão da dívida com a declaração de compensação, como se argumentar a presença do intuito de evitar ou protelar o pagamentdo tributo?
Ou seja, a única multa que pode ser aplicada no caso de não-homologação de compensação é a prevista no artigo 44, inciso I, da Lei 4.502/64 no montante de “...de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Vide Mpv nº 303, de 2006) (Vide Medida Provisória nº 351, de 2007)”.
Isso demonstra a falha da legislação tributária e a posição de coação em que o contribuinte é colocado. Isto porque o contribuinte, além de ser obrigado a confessar a dívida quando realiza a declaração de compensação, está sujeito a imposição de uma multa no montante absurdo de cento e cinquenta por cento, desrespeitando o princípio da proporcionalidade.
O exercício da compensação é uma garantia oriunda do direito constitucional de propriedade. Logo, o contribuinte não pode ser penalizado pelo exercício de um direito constitucionalmente previsto.
Nada melhor que recorrer as lições do jurista ALFREDO AUGUSTO BECKER para melhor retratar a presente situação:

“Se fossem integralmente aplicadas as leis tributárias, todos os contribuintes seriam passíveis de sanções, inclusive de cárcere e isto, não tano em virtude da fraude, mas principalmente pela desorientação que o caos da legislação tributária provoca no contribuinte. Tão defeituosas costuma ser as leis tributárias que o contribuinte nunca está seguro das obrigações a cumprir e necessita manter uma dispendiosa equipe de técnicos especializados, para simplesmente saber quais as exigências do Fisco”. (Teoria Geral do Direito Tributário, São Paulo. Lejus, 1998, p. 08/09).

A hipótese aqui colocada merece uma séria atuação dos tributaritas com o fito de evitar que o fisco continue a impor aos contribuintes a multa isolada pela não homolgação de compensação.

3 – Conclusão

Nos casos de não homologação de compensação, a única multa que pode ser aplicada é a de setenta e cinco por cento prevista no inciso I, do art. 44, da Lei nº. 9.430/1996.
A regra que qualifica a fraude, sonegação ou conluio pressupõe o elemento objetivo de impedir o fato jurídico tributário a ensejar a cobrança do tributo, ou atrasar o seu respectivo pagamento.
Como a compensação implica na confissão da dívida, pode-se concluir que não há possibilidade de caracterizar a conduta típica descrita nos arts. 71 a 73 da Lei nº. 4.502/1964. Logo, é inaplicável a multa de 150% prevista no inciso II, art. 44, da Lei nº. 9.430/1996.
Espera-se uma atuação exemplar do Poder Judiciário no sentido de proteção dos direitos do contribuinte e sobretudo uma interpretação adequada da legislação tributária repelindo imposições arbitrárias do fisco como a que foi demonstrada aqui.

4 – Bibliografia

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª. ed.., São Paulo. Editora Saraiva, 2006.
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo. Editora Lejus, 1998.

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